香港一六大搜捕的法律争议

一月六日,在美国发生国会山叛乱事件的同一天,香港也发生“一六大搜捕”,警方出动上千警力,在当天一早就上门拘捕了五十五名组织和所有参加去年7月民主派初选的人士,其中包括前港大法律系副教授戴耀廷,众多前立法会议员和现任区议员。在某种程度上,可以说把民主派的活跃分子几乎一扫而空,震惊香港。有人把它和台湾美丽岛事件相提并论:美丽岛事件中也把当时的党外精英逮捕殆尽。在平时,这件事本来应该上国际头条新闻,可是国会山事件的震惊程度更大得多。此事在国际新闻中只能落到二三线。很可能,这正是中共和港府精心安排的时间节点。现在大部分人都获得保释,但他们中的很多人,即将面对“违反国安法”的起诉。

根据香港保安局长李家超和警方的说法,拘捕他们的原因,是他们参加的民主派初选,是组织者之一戴耀廷的“揽炒十部曲”计划的一部分,而这个“歹毒计划”企图瘫痪香港,触犯国安法第22条:“任何人组织、策划、实施或者参与实施以下以武力、威胁使用武力或者其他非法手段旨在颠覆国家政权行为……严重干扰、阻挠、破坏中华人民共和国中央政权机关或者香港特别行政区政权机关依法履行职能”。 

具体而言,戴耀廷在2020年4月28日在苹果日报撰文《真揽炒十步 这是香港宿命》,在设想的“揽炒十部曲”中,计划民主派先在获得立法会多数(即35+)后,再否决财政预算案,导致特首需要解散议会,再在重选议会中再次否决财政预算案,迫使特首下台。戴耀廷参加了初选的组织工作,就是为了推动35+。有参选人签署了《墨落无悔 坚定抗争》的“抗争派立场声明书”,表明“我会运用基本法赋予立法会的权力,包括否决财政预算案,迫使特首回应五大诉求”。 

在政治上而言,中国这样做当然是再次“教训”香港民主派,结合中国想要单方面修改香港选举程式的传闻,中国有意把“安全系数”加到最高,彻底封杀民主派“夺权”的希望。在国际政治而言,此举则趁美国动荡的政局,在拜登上任前美国无暇实质性还击之际,在香港尽量放手大干一场,固化在香港的政治红线,同时也为以后和拜登政府周旋积聚筹码。 

那么在法律上,中共所为是否行得通呢?在此,先撇开国安法是否合理,香港法官是否能守住底线之类的争议,单从条文分析一下。此案的争议有几个。 

第一,民主派初选不等于“揽炒十步曲” 

民主派初选不是“非法”的,也没有“违反基本法”。在文明社会,法律没有规定不能做的,就都是可以做的。建制派经常说“初选是违反基本法”的。其实,这大概只是指在基本法没有规定“初选”,这只能说明“初选”的结果没有法律效力,而不是“非法”,也没有“违反基本法”和违反香港的任何法律。 

戴耀廷虽然提出“揽炒十部曲”,也确实有一些候选人签署将否决财政预算案的声明,但这不表明,组织初选和参加初选本身,是“揽炒十部曲”的一部分。 

在“揽炒十部曲”中,第一步为“政府广泛取消民主派人士参选立法会资格,包括现任议员。民主派由Plan B继续参选。”其中政府DQ是政府主动做的,民主派派出Plan B参选,无论有没有这个揽炒十步曲,都是民主派必然会做的。 

第二步“策略投票,使民主派成功取得35席或以上”。在尚存选举制度中,每个派别通过选举赢得议会控制权,是一种合理合法的目标。同样,无论有没有这个“揽炒十步曲”,都是民主派必然会做的。 

而早在前几年,民主派内就一直有初选的实践,已可视为民主派协调参选的一种恒常机制。 

因此,初选不是揽炒计划的产物,相反,戴耀廷反而是希望借助初选机制实现自己的计划。这里的时序和因果关系必须清晰。

更何况,很多参加初选的民主派人士都不支持揽炒,有不少还明确反对揽炒。不能因为一些主张揽炒的人,加入了初选(参选和组织),就认为所有参加的人,都支持揽炒。这在道理上无疑不成立。 

第二,追溯力成疑 

戴耀廷发表“揽炒十部曲”(4月)、参选人签署“抗争派协议书”(6月)、初选组织和竞选绝大部分发生在国安法颁布前。在六场初选论坛,有四场发生在发生在国安法颁布前。初选本身也是刚刚颁布国安法不久就进行(7月11-12日)。 

很多人在国安法颁布后退出政坛,不少组织在国安法颁布后宣布组织解散一样。根据国安法没有追溯力的原则,他们此前发表的言论和活动都不应被追究。 

同理,参选者即便此前表态支持“揽炒”,也完全有可能在中国颁布国安法后,放弃“揽炒”的主张。如果没有找到,在国安法颁布后,他们依然支持“揽炒”的证据,那么根据香港法律,以及国安法本身第五条也规定“任何人未经司法机关判罪之前均假定无罪”的“疑罪从无”原则,就无法把他们入罪。 

同样,退一万步,对被拘捕的组织者而言,即便初选真的带有“揽炒”的原意,那么也是在国安法颁布前。必须证明在国安法颁布后,初选组织者还有这种意图,才能算是违反国安法。至于举证责任,在控方(证明他们还有这种意图),还是在辩方(证明他们放弃这种意图),或会是一个争议点。但这是无法缺失的一环,而且同样根据疑罪从无的原则,似应由控方举证才更合理。 

第三,“揽炒十部曲”规定的否决财政案是否“非法手段” 

“揽炒十部曲”的核心部分是第四步到第七步,即通过否决财政预算案迫使特首辞职。在国安法22条与本案相关的有两个定罪元素,第一必须是“以武力、威胁使用武力或者其他非法手段”,第二必须是“严重干扰、阻挠、破坏……香港特别行政区政权机关依法履行职能”。否决财政预算案是否“严重干扰、阻挠……政府依法履行职能”?又是否“非法手段”?这都存在很大争议。 

根据基本法七十三条,立法会有“根据政府的提案,审核、通过财政预算”的权力。这种“通过”的权力是实质性的,而不是礼仪性的。当宪政性档说明立法会拥有某种“批准”的权力时,当然也默认了它同时拥有“不批准”的权力,否则和橡皮图章何异?正如中国强调在基本法四十五条中,中央人民政府对特首的“任命权”是实质性的权力一样。更何况,在基本法五十条和五十一条中,均规定立法会有“拒绝通过政府提出的财政预算案”的权力。 

又有人认为,“揽炒”派的否决预算案计划,不是针对预算案本身,而是胁迫政府接收“五大诉求”,不管财政预算案如何都否决,所以是非法手段的。

这有一定道理,大致上可以说,“揽炒”派这种计划是“不符合基本法原意的”,或者更上纲上线一点就是“违反基本法”。但关键还在于,否决财政案本身不成为一种“非法手段”。 

同样,当基本法已规定了在财政预算案被否决后的步骤,这说明,立法者已预期这是“政权机关依法履行职能”的一部分,如此说来,这又是否算的上“严重干扰、阻挠”呢?难道基本法自己也批准了“严重干扰、阻挠”政权机关吗? 

况且,即便“否决财政案”是“违反国安法”的“非法手段”。但不等于这些计划每一步都是非法的。其中第一到第二步,如前所述,本来就是正常的选举。 

第四,“揽炒十部曲”是一个计划,还是一个“预测” 

在戴耀廷的文章中,不是用“计划”形容,而是用“推算”(“按我的推算,这条香港揽炒宿命路的时间线可能是这样”)。 

在戴耀廷的“计划”中,如前所述,第一到第二步本来就是正常的选举的一部分。第三步“特首DQ民主派议员,但民主派继续主导立法会。这只能说是预测选举获胜之后的情形。第四到七步迫使特首辞职可算是计划。 

之后,“第八步(2021年12月)。全国人大常委会宣布香港进入紧急状态,中央政府把国家安全法直接适用于香港,解散立法会、成立临时立法会、下届特首由协商产生,大举拘押民主派领袖。第九步(2021年12月后),香港社会街头抗争变得更加激烈,镇压也非常血腥,港人发动三罢,令香港社会陷入停顿。第十步(2022年1月后)。西方国家对中共实行政治及经济制裁。” 

应该承认,最后这三步可算得上“歹毒”,特别是第九步预期“镇压非常血腥”,更令人不安。但这似乎更多是“纸上谈兵”。看起来更像一种预测或博弈。而且这种预测也是错的。 

其实在基本法第五十三条,已经规定“香港特别行政区行政长官短期不能履行职务时,由政务司长、财政司长、律政司长依次临时代理其职务。”2005年,董建华也因“脚痛”辞职,香港没有乱,曾荫权先按照基本法成为署理行政长官,香港再进行特首补选,曾荫权当选后经过中央任命成为新正式行政长官。 

这表明,即便根据基本法五十二条,特首因预算案再次被否决而不得不辞职,也不是“天塌下来”的事,香港照样有程式解决。所谓“香港进入紧急状态”等并非必要。如果中央不“配合”,就是戴耀廷的一厢情愿。 

第五,计划缺乏逻辑性,而且相对遥远 

就算以上都是“计划”,戴耀廷的书生意气,把“计划”吹得很大,其实各步之间缺乏必然的逻辑联系。整个计划好比有个笑话:一个人今天买一只母鸡,母鸡生蛋,每个蛋都可以孵出母鸡,母鸡又再生蛋,这样下去,这个人自己就变成大富翁了。如果这个笑话有下文,这个人再吹,自己变成大富翁就可以招兵买马做皇帝了。这样难道他买了一只母鸡就违反国安法了吗? 

而且,确切地说,在目前“十步曲”中,除了所谓第一步“政府广泛取消民主派人士参选立法会资格,包括现任议员。民主派由Plan B继续参选”之外,其他均未发生。“组织初选”可以算是配合第二步中的“配合策略投票”,但第二步刚开始就胎死腹中,中国直接推迟选举一年。这距离“计划”距离核心部分,即通过否决财政预算案迫使特首辞职,还相当遥远。可以肯定,这也会是法庭争议的重点。

综上所述,香港一六大拘捕,按照香港的法律传统,在法律上是很难定罪的。即使直接策划人(比如戴耀廷)和签署了“抗争派协议书”的初选参选者(有人参加初选胜出后还被DQ了)定罪可能性更大,其他没有签署的初选参选者(更何况明确反对者)根本无法入罪。在这种情况下,警方一次过把所有参加民主派初选的人都拘捕,很多被“违反国安法”而拘捕的人,大概率最终都达不到起诉的标准。当然,现在香港不能用常理推测。 

(※作者为国际关系评论人,全文转自上报

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