豐縣小花梅案未定強姦罪，法理上說不通

日前，「豐縣生育八孩女子」事件相關案件在徐州市中級人民法院一審宣判，董志民因虐待罪和非法拘禁罪，數罪併罰被判處9年有期徒刑。拐賣小花梅的時立忠、桑合妞、譚愛慶、霍永渠、霍福得等人，因拐賣婦女罪分別獲刑8年到11年有期徒刑。

根據法院對焦點問題的回答，本案沒有追究董志民收買被拐賣的婦女罪，是因為「董志民收買被拐賣的婦女犯罪行為超過了五年的追訴時效期限，不符合報請核准追訴條件，依法不再追訴。」由此可見，本案中的收買犯罪本身是成立的，只是因為過了追訴時效而不再追訴。

但是，在本案能夠認定成立收買罪、拐賣罪以及非法拘禁罪的情況下，未認定強姦罪，存在法律適用上的重大疑問。這一點也受到社會公眾的廣泛關注。而相關回答也未對此疑問作出合理解釋。在我看來，對未定強姦罪可能存在的三點理由，都不足以成為排除強姦罪的認定障礙。

1證明障礙之排除：根據收買罪的成立，推定強姦罪的「強迫性」

首先可以想象的一個理由是證明障礙。在司法實踐中，對於那些已經同居或生育的被收買女性，發生性關係是顯而易見的事實，這一點構不成證據上的困難。此時，只要能證明當時發生性關係的強迫性，即違背女性意志，自然就成立強姦罪。

困難在於，包括豐縣小花梅案在內的很多買賣婦女案案發時，已經距離女性被買賣的行為時點較為遙遠。可能僅有女方指控而男方否認的情況，加之收買人當地環境的各種證言掩護，面對已經處在「婚姻家庭狀態」中的男女雙方，司法者要獨立地證明一個強姦罪的成立，特別是要證明此類犯罪核心特徵的「強迫性」要素，一般認為在證據上是較為困難的。

但是，這一困難，實際上可以通過對刑法第241條各款關係的深入分析而得到化解。

強姦罪的核心要素是女性被強迫，或者說違背其意志發生性關係。這一「違背女性意志」的要素，如果在性行為之前就已經明確表達並且能夠被證明，那麼，除非有證據證明女性後來又同意，不然就可以合理推定，該女性在後續的性行為過程中仍然是不同意的。

例如，酒店走廊的攝像頭顯示，李四（女）想要逃跑而張三強迫將李四推入房間，那麼，即使房間內沒有攝像頭證實強迫的過程，也可以合理推定李四是不同意的，進而在雙方發生了性行為的情況下，認定張三構成強姦罪；除非有其他證據證明李四進入房間裡又表示同意。

相反的情形是，如果走廊的攝像頭顯示，張三和李四在進入房間之前就有親昵舉動，或者說短信顯示，張三與李四就發生性關係形成了合意，那麼也可以合理推定後續的性行為是基於李四的同意；除非有其他證據證明李四進入房間後撤回了同意。在上述情形中，張三的先前行為都是後續性行為的預備，也正是基於這些預備行為，可以合理推定在後續的性行為中李四是否被強迫。

同理，只要能夠認定行為人構成收買婦女罪，就可以根據這一預備行為，合理推定後續的性行為構成強姦罪，除非有切實的反證。簡言之，收買婦女罪是後續強姦行為的預備犯。

一方面，根據事理經驗，收買行為中必然包含實施後續性犯罪的意圖。一般所說的「買媳婦」，是指行為人希望與被拐女性發生性關係以及生育後代。因此行為人在實施收買行為之後，通常都會進一步實施性行為。就此而言，一個收買被拐女性的行為，幾乎是天然地內含了行為人打算後續實施性行為的目的，以及為了壓制對方反抗而實施拘禁或傷害等行為的心理準備。沒有這些心理內容的「買媳婦」幾乎無法想象。

另一方面，就規範本身而言，違背女性意志屬於收買婦女罪的題中之義。按照第241條第1款規定，收買婦女罪的對象是被拐賣的婦女，這裡的「被拐賣」應當排除女性自願的情形。如果女性由於各種因素考慮而自願被「買賣」，則不宜再評價為刑法上的拐賣或收買（當然可以在社會學意義上仍循此說法）。就此而言，違背女性意志是收買婦女罪的當然之義。這裡的違背意志，概括性地包含了違背是否發生性關係以及不受拘禁等各種意志自由的內容。換言之，一個典型的收買行為，必然是從一開始就是違背女性關於性和行動自由的各種意志。

實踐中，行為人為了實施強姦以及拘禁等行為，都必須要以與人販子交易，將被拐女性收買到手為前提條件。在此意義上，違背女性意志的收買行為，實質上是一種為了實施後續的強姦罪、非法拘禁罪等重罪而「製造條件」的特殊類型的預備犯。這樣一來，經由「買媳婦」基本是為了與女性發生性關係並限制其離開這一事理層面的經驗現象，可以透視到收買婦女罪與強姦罪、非法拘禁罪等後續犯罪之間的一種法理層面的內在邏輯關聯。

按照我一直主張的預備犯的觀點，可以大幅降低強姦罪的證明難度。既然收買婦女罪與後續重罪後續犯罪之間存在「預備行為—計劃實現」的關係，因而違背女性意志的強迫性邏輯，必然是貫穿收買行為和後續性行為及拘禁行為的始終。一旦認定了收買婦女罪，就意味着同步認定了女性在整個過程中的被迫性。於是，成立強姦罪和非法拘禁罪所必要的違背意志的要件，就經由收買婦女罪的認定而得到了推定（除非有反證，例如婦女證明自己是自願的）。再加上顯而易見的性關係等事實，就可以順利地認定強姦罪及非法拘禁罪的成立，由此實現數罪併罰的嚴懲效果。

因此，司法者應當建立起這樣的認識，收買婦女罪不僅是物化女性、侵犯人格尊嚴的犯罪，而且收買行為正是為了有計劃地實施後續的強姦罪。所以，在偵查、起訴和審判的過程中，不應將收買婦女罪與後續重罪後續犯罪割裂審查。認定收買婦女罪，不意味着辦案的結束，而恰恰是啟動追查該預備行為所計劃實施的後續重罪後續犯罪的基礎。

在豐縣小花梅案中，董志民的行為構成收買罪，只是因為過了追訴時效而不再追訴。同時，時立忠等人也被法院認定構成拐賣罪。而如果小花梅從一開始就是自願的，也就不可能成立成立拐賣罪和收買罪。因此，違背婦女意志這一特徵，在買賣過程中始終存在。那麼，除非有證據證明，小花梅在被迫進入董家之後，又自願地與董志民發生性關係，否則，由收買罪和拐賣罪的成立，就可以推定其後的性行為，也必然是違背小花梅意志的，鐵鏈期的性行為更顯然違背意志，因此不存在強姦罪成立的證明障礙。

2婚姻障礙之排除：要穿透婚姻形式去實質認定婚姻自由

涉及到強姦罪的認定，可能還有觀點會認為，不僅是年代久遠的證據困難，而且婚姻關係也對認定強姦構成了障礙。但這是一種錯誤的認識。在收買型強姦的場合，不存在所謂「婚內強姦」的問題。

因為只要能證明女性的意願是被強迫的，則基於強迫而產生的婚姻關係，即使獲得了一種形式上的婚姻證書，在刑法上面也是自始無意義的。司法實踐中，刑法面對的往往就是以各種民商事法律形式作為掩蓋而實施的犯罪，刑法的判斷，本來就是穿透各種表面形式去實質地認定犯罪行為。刑事司法不會因為存在合同就否定詐騙，恰恰相反，行為人常常是通過和利用合同進行詐騙。

同理，脅迫下訂立的婚約和舉辦的婚禮，或者欺騙、脅迫領取的結婚證書，都不能成為對強迫性的性行為出罪的理由。否則，我們無法面對下面的場景：一個男性通過威脅手段，如提前給女性下毒藥（以給解藥相威脅），或者以綁架的女性親屬相威脅，迫使女性同意與其同去民政局辦理了結婚證書，然後拿着結婚證就可以堂而皇之地強姦女性而不構成犯罪，這顯然是荒謬的。

所以，問題的關鍵不在於有無婚姻形式，而在於整個結婚過程中的女性意願是否自由。而這個證明困難，按本文的觀點，可以在收買婦女罪的認定階段就通過一攬子地推定予以克服。因為一個顯而易見的疑問是：如果真是在有充分選擇自由的情況下，為什麼一個被強迫買賣的女性，會心甘情願地與收買人結婚？如果這個結婚真的是完全自由的，那從一開始就不可能認定為「買賣」而屬於通過婚介自由的戀愛了。 

因此，除非能夠舉出反證，如女性自己作證，承認是自願結婚的，否則，從一個自始違背女性意志的買賣行為中，完全可以合理推定後續的婚姻以及婚姻中的性行為均是違背女性意志的。由此可見，在本案中，雖然認定董志民構成虐待罪時，以「家庭成員」的認定為前提。但是這一所謂婚姻家庭的存在，尚不足以成為排除強姦罪的充分理由。

3精神障礙之排除：與不具備性同意能力者發生性關係構成強姦罪

本案中，根據判決所述，小花梅存在精神障礙。「剛到董家時小花梅生活基本能夠自理，能與人交流，但有時存在痴笑、目光呆滯等表現。」「2011年、2012年小花梅生育二子、三子後，精神障礙症狀逐漸加重，2017年生育六子後病症更加明顯。」由此引出的問題是，在小花梅可能無法充分表達自己意思，存在精神障礙的情況下，是否會排除強姦罪的認定？對此的回答也是否定的。

刑法理論上一般認為，喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病患者不具有性同意能力，與之發生性關係構成強姦罪。1984年兩高一部《關於當前辦理強姦案件中具體應用法律的若干問題的解答》提到，「明知婦女是精神病患者或者痴呆者(程度嚴重的)而與其發生性行為的，不管犯罪分子採取什麼手段，都應以強姦罪論處。與間歇性精神病患者在未發病期間發生性行為，婦女本人同意的，不構成強姦。」。2000年公安部《關於打擊拐賣婦女兒童犯罪適用法律和政策有關問題的意見》中也提到，「明知收買的婦女是精神病患者（間歇性精神病患者在發病期間）或者痴呆者（程度嚴重的）而與其發生性關係的，以強姦罪立案偵查。」

我國對精神發育不全患者，按照智能障礙的嚴重程度分為三類：一是白痴，為重度智能缺損；二是痴愚，為中度智能缺損；三是愚魯（魯鈍），為輕度智能缺損。在上述三種情況中，前兩種的共同特徵是：不能正確表達意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。後一類人則有一定的意志能力和獨立自理生活能力。

具體到個案中，如果案發時女性已經沒有正確表達自己意志的能力，那麼，無論其是否能說出自己當年是否同意發生關係的陳述，均無法作為有效證據。此時問題關鍵就在於收買婦女罪的認定。

（1）收買行為當時，如果女性是精神正常或者第三類輕度智能缺損，且能認定屬於被強迫拐賣的，則由此基礎事實可以推定後續性行為不自願，收買婦女罪、強姦罪和非法拘禁罪等均可認定。小花梅案即屬於這種情況。（2）收買行為當時，如果女性已經是精神病患者（前兩類情形即白痴或痴愚），則意味着其自始無同意能力，收買婦女罪、強姦罪和非法拘禁罪等均可認定。（3）收買行為當時，如果女性精神正常且自願，則既不能認定收買罪也不能認定後續重罪後續犯罪。

4「婚姻家庭」「生兒育女」不應當再成為遮蔽收買人罪惡的理由

由於近年來買賣婦女的新發案件漸少，收買婦女罪的刑法規定以及實務傾向，一直未引起學界足夠的重視。但是，由豐縣小花梅案引發的巨大輿情改變了這一現狀。社會公眾對於被害女性的同情、涉案犯罪嫌疑人的譴責以及在現代社會中為何仍然存在買賣女性的惡性案件的憤懣和不解，最終聚焦到了批評立法或司法「對收買罪打擊不力」上面。

應當認為，公眾關於收買犯罪不應從寬處理的呼聲具有正當性。現有司法解釋對於刑法規定的解讀方向和政策導向的基礎，與過去一定歷史時期的社會道德觀念、民眾認知水平及農村生活條件有關。但是，伴隨着經濟社會發展，當前的時代精神、社會觀念和公民的權利意識已經發生了悄然但巨大的變化。被拐賣和收買的女性，不應再成為「當地人口發展」「維護家庭穩定」等觀念之下的犧牲品，在實際遭受的巨大傷害面前，其人格利益必須得到應有的尊重和保護；相應地，收買者也當為其罪行得到應有的懲罰。

婚姻家庭、生兒育女，這些因素不僅不應當再成為遮蔽收買人罪惡的理由，反而是應當按照加重型強姦懲處的原因。收買之後發生的強姦罪，有着不同於普通強姦罪的特殊性：有單獨成罪的收買行為做預備、長期多次且強迫生育、有家庭婚姻關係作為掩蓋形式。只有充分考慮到「收買型強姦」的特殊性，才能正確地適用強姦罪的法條。

按刑法第236條的規定，強姦情節惡劣或者後果嚴重的，應當在10年以上量刑，最高可以到無期徒刑甚至死刑。所謂「情節惡劣」在學理解釋上可以包括持續拘禁狀態下的多次、長期強姦；所謂「嚴重後果」在學理解釋上可以包括被害人精神失常以及被迫生育。而這些都是在收買型強姦的場合極為常見多發的情形。

收買罪中常見的情形是，行為人實施強姦的目的，就是為了讓女性受孕並最終造成生育後果。這種將人徹底工具化的行為比一般的強姦行為更惡劣，是在洩慾工具之外又加上了生育工具，其對女性身心傷害的後果比一般的強姦行為更嚴重。因此，不能因為在案件中存在「生了孩子」的因素就從輕處理，相反，強迫他人成為生育工具的強姦，應當作為強姦罪中的「其他嚴重後果」從重懲罰。在現實生活中，女性面對被迫生育後果在絕望無助下的「認命」，不等於法律面對暴行的「認命」，恰恰是需要法律更強大的保護，否則就淪為「正向不正的讓步」。

在傳統觀點影響下的司法實踐，把收買婦女罪作為一個孤立的輕罪來理解，單純地評價交易表象，再考慮各種現實因素，於是刑事政策方向上傾向於從輕甚至適用緩刑，而這種從輕論處，反過來進一步加劇了放棄對後續重罪後續犯罪的追究。

按照2010年《意見》第30條規定，只要收買人與女性形成了「穩定的婚姻家庭關係」，就從輕處罰直至緩刑甚至免予刑事處罰。在這種刑事政策的指導下，司法者顯然更不可能再去追究後續的重罪犯罪。而這種觀念，恰恰是在對收買婦女罪的理解上，單純把「人身交易」作為唯一的打擊對象，以至於將買賣擴大化甚至混同化地與各種彩禮、介紹費等現象糅雜在一起，因而在出現所謂「穩定的婚姻家庭關係」時，「人身交易」的罪惡性很容易被沖淡，在「穩定的婚姻家庭關係」掩蓋之下的曾經發生過的強姦、拘禁等行為也被放棄了追訴。

但是，無論是人身買賣還是彩禮介紹，只要女性是被強迫的，就不可能改變強姦的性質，非法拘禁也是如此，即使因為「日子久了認命了」形成了所謂「穩定的婚姻家庭關係」，也不應當改變或沖淡曾經發生的這些重罪。司法實踐的傳統做法，不僅在法理上存在「和稀泥」的疑問，而且也不再能夠適應今天關於加強女性權益保護的時代要求。

總之，一直以來對收買婦女犯罪的從寬處理，在時代背景的變遷中已失去其歷史合理性。面對收買婦女的犯罪行為，新時代的刑事政策不能再停留在舊時代觀念的慣性中，而是應當做出從嚴打擊的方向性調整，才能適應和符合時代發展的潮流。

（全文轉自微信公眾號刑事法判解）