華政教授童之偉：對上海新冠防疫兩措施的法律意見

對上海新冠防疫兩措施的法律意見

已披露的上海官方人員與相關居民的對話視頻、音頻顯示，上海新冠病毒防疫採取的兩項措施引起的事態非常嚴重，在市民中反應也很強烈，很可能造成某種法治災難，特發表法律意見如下，以為各方處事的參考。

一、對居民使用強制手段強制送方艙隔離的任何做法都是非法的，應立即停止

本市某區某街道辦事處、派出所人員與居民對話視頻顯示，有關官員強硬聲稱，同樓層密接人員一律送方艙隔離，不服從就使用強制手段實施強制。有關官員聲稱，這是全市統一部署，實施強制的依據是 《治安管理處罰法》第50 條中第 1項的規定。實際上，這些官員的說法明顯誤解乃至故意曲解了法律。《治安管理處罰法》第 50 條規定的第 1項不可能成為支持他們強制行為的法律依據。

《治安管理處罰法》第50條相關規定的原文是：「有下列行為之一的，處警告或者二百元以下罰款；情節嚴重的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款：/（一）拒不執行人民政府在緊急狀態情況下依法發布的決定、命令的」

為什麼說以上規定不可能成為支持街道辦事處、派出所人員強制行為的法律依據呢？對於稍微有點社會主義法律意識的人來說，這道理其實非常簡單：

1.「緊急狀態」是一種法律狀態，必須經有權機關依憲法宣布才出現或存在，絕對不是任何機構或官員可以隨意認定和信口開河宣告的。我國《憲法》第67條第21款規定：全國人大常委會「決定全國或者個別省、自治區、直轄市進入緊急狀態」。我國《憲法》第89 條第16款規定，國務院「依照法律規定決定省、自治區、直轄市的范國內部分地區進入緊急狀態」。除全國人大常委會、國務院外，我國沒有任何組織和官員有權決定和宣布上海市或上海市部分地區進入緊急狀態。

2.現實情況是，上海市或上海市任何地區都沒有依法進入緊急狀態，因而國務院和上海市各級地方人民政府不可能依法發布在緊急狀態情況下才能發布的決定、命令，也確實沒有發布在緊急狀態情況下才能發表的相應決定、命令。

3.即使考慮到《傳染病防治法》第39條的規定，有關機構也無權使用強制手段強制送居民到方艙隔離。該條第 1 款規定：「醫療機構發現甲類傳染病時，應當及時採取下列措施：

(一）對病人、病原攜帶者，予以隔離治療，隔離期限根據醫學檢查結果確定；

(二）對疑似病人，確診前在指定場所單獨隔離治療；

(三）對醫療機構內的病人、病原攜帶者、疑似病人的密切接觸者，在指定場所進行醫學觀察和採取其他必要的預防措施。」該條第 2款規定：「拒絕隔離治療或者隔離期未滿擅自脫離隔離治療的，可以由公安機關協助醫療機構採取強制隔離治療措施。『”第2款中的強制措施是指強制隔離治療措施，顯然只是針對前款第（一）項和第（二）項中所提到的病人、病原攜帶者和疑似病人，而不包括第（三）項的密切接觸者，更不會包括其他居民。

結論：

1.依據憲法，在目前，上海市任何組織、官員決定和宣稱上海市或上海市某地現在處於緊急狀態，那一定是沒有法律根據的、虛假的，切組織和個人對謊稱「緊急狀態」之說法的非法性都應予以揭露、抵制;

2.上海市任何組織或官員聲稱根據人民政府發布的在緊急狀態情況下才能發布的決定、命令，有權使用強制手段強制送市民到方艙隔離的說法或做法，都是非法、無效的；

上海市任何組織或官員用強制手段強行把除病人、病原攜帶者、疑似病人以外的任何居民送方艙隔離的做法都構成對相關公民人身權利的非法侵犯，應該承擔相應法律責任；

4.上海市各級各類公共機關都有責任有義務立即在自己的權限範圍內製止使用強制手段強行把除病人、病原攜帶者、疑似病人以外的任何居民送方艙隔離的做法，保障市民合法的人身權利與自由；

5.人身權利與自由受到威脅的任何市民有權要求執行強制命令的工作人員出示人民政府蓋章發布的決定、命令的紙面文本或國家機關網站文本。

6.已經受到人身權利被侵犯的任何市民在事後有權依法向人民法院提起訴訟，以得到法律保護和補救。

二、上海市任何機構無權強行要求市民交出住宅鑰匙井進入市民住宅「消殺」

錄音音頻顯示，本市虹口區有關官員強制要求飛虹路居民交出住宅鑰匙、離家，並聲稱要入戶進行病毒消殺，態度非常強硬。這種做法在上海恐怕已經不是個別情況。

相關法律的規定：

我國《憲法》第39條規定：「中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。我國沒有任何法律授權任何機構和個人讓居民向公務人員交出住宅鑰匙後離家，讓後者進入居民住宅進行病毒消殺。

結論：

1.上海有關官員強制要求居民交出住宅鑰匙，由他們派人入戶「消殺」（的區域已經開始實施這種做法）這是非法侵入公民住宅的行為；

2.上海市各級各類公共機關都有責任有義務立即在自己的權限範圍內製止強制要求居民交出住宅鑰匙，由公共機構派員入戶「消殺」的做法；

3.《傳染病防治法》關於「消毒”的規定不會、也確實沒有授權任何組織和個人強行獲取居民住宅鑰匙、進入居民家中「消毒」。

三、上海市委市府若認為出現了緊急狀態，可提請全國人大常委會或國務院根據憲法採取相應措施

病毒毒性不強，危害不大，應防止防疫過度，防止嚴重得不償失。

上海市委市府若認為出現了緊急狀態，可提請上海市人大常委會召開緊急會議，並通過人大常委會提請全國人大常委會或國務院按憲法規定宣布上海市或其中某些區域處於緊急狀態，然後制定系統的工作方案。

新冠防疫要與保障市民權利、自由兼顧；各級國家機關和官員應嚴格依憲法法律辦事，不可為辦事方便違反法治原則、破壞法制。

新中國以來，上海從來就是以開明、法治、繁榮著稱於全國乃至世界，倡導多年的上海「十六字精神”即「海納百川、追求卓越、開明睿智、大氣謙和」已經成為廣大市民的驕傲。當前，我國防疫形勢依然嚴峻，上海的情況不容樂觀，在這種情況下，上海如何在科學防疫、民主防疫方面向全國做出表率，是上海各級領導和市民的責任和使命。

專此提出如上法律意見，謹請各位深思！

（作者童之偉為上海居民、廣東財經大學特聘教授、華東政法大學教授；本文形成過程中，華東政法大學、復旦大學、上海交通大學、上海社科院、華南理工大學、武漢大學、湖北大學、北京大學等教育學術機構的總共 20 余位教授表達了意見；復旦大學桑玉成教授提出了重要修改意見。文章發表後受到嚴厲審查，多個微信公眾號用不同的標題轉載本文均被刪，5月8日，童之偉微博被禁言）